Mês: junho 2020

Ano 08 – Vol. 06 – n. 36/2020

É o personagem do romance “autobiográfico ficcional” de Daniel Defoe, escrito no Século XVIII.

Serve-me, mais uma vez de recurso para o que pretendo expor. Uso, com alguma frequência, para a discussão em torno dos limites entre os planos do Direito – natural e positivo.

Normalmente indago aos meus alunos sobre o encontro do náufrago com o índio Sexta-feira. Precisaria, até ali, Robinson Crusoé, pensar em Direito? Necessitaria ele disso, ou só a partir do encontro poderemos falar em contenção e tensão? Afinal, precisaríamos de Direto para quê, afinal?

Bom, o Brasil não é uma ilha, conquanto existam índios Sextas-feiras usando MacBook, Apple Watch, iPhone, iPad (antes usavam relógios Seiko e gravador). A eles e a nós é preciso manter a pergunta: Para quê precisamos de Direito?

Atento aos dias atuais me veio à lembrança (por leitura, eu era apenas um infante de 12 anos em 1968) a assinatura do Ato Institucional n 5. Diz a história que para justificar sua presença na reunião o ministro Jarbas Passarinho, um coronel do Exército, forçado ir à reserva pelo exercício de cargo civil, teria afirmado:

“Às favas, senhor presidente, neste momento, todos os escrúpulos de consciência.”

A frase não teria sido lançada na ata da reunião nestes termos, embora a ideia, sim.

A partir dali o regime ganharia um fôlego ainda mais ditatorial, sob os auspícios do “bom Direito que a tudo da forma”. Foi assim no nazismo também.

Passaram os anos, a esperança de reconstrução da democracia, minha crença irresoluta na formação de um novo constitucionalismo, fez-me mergulhar na Academia como defensor da Constituição, seduzido por ideias objetivamente postas com precisão cirúrgica, de que a dinâmica do Direito exige como condição inicial do intérprete a boa-fé.

Minha defesa da Constituição continua inabalável, não por que seja ela a fonte da perfeição, mas exatamente por que, de suas aparentes contradições, nasça a função de mediação a ser desempenhada.

Mais de meio século depois me deparo com uma frase atribuída ao ministro Roberto Barroso, ao se pronunciar no “Inquérito” mais esquisito de todos os tempos na história do Judiciário do Brasil:

“A defesa institucional do STF está acima de quaisquer formalidades”.

Foi, então, que compreendi. As favas da ditadura encontram na retórica “democrática” elegante, a fugaz tentativa de sustentar um argumento vazio de sentido jurídico. Naquela época, já não era tentado negar o Estado de Exceção. E se já antes era inaceitável, calcule o leitor em pleno Estado Democrático de Direito!

Antes, como hoje, o que se disse é que pouco importa o Direito. Pouco importa a Constituição. Se for para defender a instituição vale qualquer rótulo que se dê ao ato. O que importa é o fim a alcançar.

Que Robson Crusoe dissesse isto ao índio Sexta-feira eu compreenderia. Para que Direito se ambos se sentiam donos da ilha e nada se contrapunha a eles? A liberdade natural dos dois não impunha qualquer noção de propriedade! Nenhum limite de se manifestação ou locomoção.

Diria um professor a quem guardo na memória: “Debalde a tentativa. Encontro achegas no Direito”.

Pois é. A afirmação que, em tradução retilínea, significa tudo vale, põe sobre a fonte de existência da instituição a própria instituição. É como se eu afirmasse que o homem, por ser feito à imagem e semelhança de Deus, é o próprio Deus. Mas que blasfêmia!

Os homens do Direito, que normalmente acham que o mundo gira em torno de seus umbigos, precisam compreender que não é o STF (ou qualquer estádio do Poder Judiciário) que permite a democracia. É a democracia que prevê, assente, e, às vezes, até tolera os excessos cometidos pelo Poder Judiciário.

É a Constituição que está acima do STF o contrário desafia até a força da gravidade, que dirá a lógica!

Existem todas as regras formais contratadas por nós na Constituição e nos Códigos. Solenidades, formalismos, rituais, não podem ser afastados por vontade subjetiva. Só a Constituição pode ser a norma vigente de parâmetro.

Usar o direito penal do inimigo não é só antidemocrático, é forma totalitarista de poder.

A declaração de sanidade desse fenômeno teratológico gestado no STF, alimentado pelo STF, e conduzido pelo STF pode até traduzir o direito da força, jamais a força do Direito. É insano, impróprio, antijurídico e antidemocrático este pensar.

Robson Crusoé não precisou de Direito até o seu encontro com o índio Sexta—feira. Mas a obra não narra ter mandado às favas as regras que passaram a existir perante homens que eram naturalmente livres.

Ano 08 – Vol. 06 – n. 35/2020

Costumo afirmar aos alunos de Teoria Geral da Constituição que todo homem tem a seu favor o direito de errar. Erramos todos e erramos muito. Mas há os que persistem no erro, como há os que se corrigem com ele e há os que preferem aprender com o erro alheio.

Trazendo o tema ao assunto sobre a competência do Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade, defendo o argumento de que o STF só tem um direito maior do que qualquer deles (os alunos) a quem trato como juristas desde o primeiro contato. Há razões para tanto. Vamos a elas.

Primeiro, uma Constituição é a declaração soberana de um povo, expressa num determinado momento histórico. A Constituição é o produto do fim da revolução, o que não se confunde com movimento armado, mas com ruptura institucional. Não podem subsistir, simultaneamente, Constituição e Revolução. Ela é a ruptura com o passado e o compromisso com o futuro.

Como segunda razão, evoco a ideia de que se a Constituição é a expressão da vontade soberana de um povo é a ele, originariamente, a quem cabe o dever de defender sua eficácia, existência e validade. Nesse sentido, todos somos juristas, porque há um dever de nacionalidade em cada um de nós. Há teóricos que falam em pluralismo dos intérpretes da Constituição.

Em terceiro lugar, esse contrato juridico-politico-compromissório que é a Constituição, por nós é depositada em mãos de um tribunal que não tem configuração de Corte Constitucional, embora exerça esse papel cumulativamente com as atribuições recursais que a Constituição prevê – artigos 102 e 103. É, assim, guardião da Constituição, mas não detém a exclusividade de guarda, pelo que prevê o artigo 23, I.

Então, eis que surge o direito (como potencial vício) que os humanos que estão no STF tem: o direito de errar por último.

Pois bem, o STF (insisto com os alunos) não decide o que é CERTO ou o que é ERRADO. Fosse assim e suas decisões seriam unânimes. O que se configura nas decisões do STF é um juízo paradigmático de VALER ou NÃO VALER algo perante o texto constitucional.

Vejam, nada tem a ver com juízos rebeldes, bárbaros ou torpes contra a Instituição, sustentar que seus membros estejam errados, afinal, são humanos. Mas é bem diferente disso quedar silencioso pela conveniência de não desagradar Suas Excelências.

Não tenho mais idade para ser conveniente e muito menos conivente (coisa que nunca fui) com posturas que desafiem a Ciência Jurídica. Mas tenho educação e urbanidade.

Aprendi, continuo estudando, cultuo e defendo a Teoria Pura do Direito por sua estrutura lógica, em que a figura alegórica de uma pirâmide (que, aliás, nem obra de Kelsen é) contempla hipótese de uma estrutura lógica de normas sobre as quais está a “Grundnorm” (para guardar fidelidade ao alemão) como a Constituição que irradia (de forma escalonada) validade a todas as normas.

Portanto, a Constituição, posta no plano positivo, é a (eu não disse uma) fonte de legitimidade do poder. Por isso é à Constituição que todos nós, sobretudo as autoridades investidas de poder, estamos vinculados. Não há espaços, aqui, para retóricas, esboços teóricos pessoais, discursos de plasticidade sedutora, mas de fragilidade lógica, ética ou moral duvidosos. A Constituição ou vale ou não vale.

O breve espaço não me permite mergulhar em uma discussão mais acadêmica, mas a Constituição de 1988 está sendo reiteradamente alvo de um processo de mudanças que passa pelo que a doutrina chama de mutação constitucional. Vale dizer, a Constituição tem sido modificada fora do formalismo legislativo que é a fonte originária de mudanças nas democracias.

De certo que nosso Poder Legislativo só não chega a ser um fracasso porque, ainda que repleto de gênios de mediocridades e de um continente de réus, é melhor ele funcionando do que ele fechado. Mas a falta de percepção do jogo democrático tem feito com que muitos parlamentares abarrotem o STF com matérias que são judicializadas quando frustradas nos debates parlamentares.

Assim, diante, muitas vezes, do estímulo do próprio Poder Legislativo, que tacitamente renuncia a sua competência, ou por puro ativismo judicial regado ao paladar de catálogos de valores subjetivos, misturados com significativa (quando não sobejante) medida de vaidade pessoal, vai o STF se afastando de seu papel de pêndulo de aflições e passa a se auto-atribuir uma espécie de “criativismo legislativo”, arrogando-se de poderes que não se ajustam ao texto constitucional, portanto, transcendem a estrutura lógica e alegórica da “Pirâmide Kelseniana” de que falamos. Sendo ainda mais claro, o STF se atribui poderes que constitucionalmente não tem.

Respeito cada juízo sobre o que cada um dos Senhores e Senhoras, Ministros e Ministras, possam ter, mas tenho o direito constitucional de não concordar com Suas Excelências. Eles, como eu, temos o direito de errar. Eu tenho procurado corrigir meus erros e sou capaz de pedir perdão a quem eu possa ter causado uma dor ou um dano. Mas Suas Excelências podem errar por último e não há como pedir perdão. Seria demais para alguns.

Continuo firme (embora não intransigente) mas seguro de que na Constituição que estudei e defendo há definições claras de competências e atribuições típicas e próprias de cada um dos Poderes. A independência e a harmonia de que fala a Constituição não põe ninguém acima dela, exceto o próprio povo, fonte legítima de todo o poder.

A separação é de atribuições típicas, mas o poder é um só: o Estado Democrático de Direito.

Sua sobrevivência pressupõe a compreensão de que a Constituição não é regra de etiqueta, muito menos um breviários de valores subjetivos éticos e morais. Ela é porque vale. Ela vale porque adveio de uma Assembleia Nacional Constituinte que, bem ou mal, expressou a vontade de um povo. Romper essas regras deixou de ser erro.

Ano 08 – Vol. 06. – n. 34/2020

Já tive a oportunidade de escrever sobre o dito e o não dito constitucional. Conquanto o assunto seja científico, tentarei pô-lo de modo didático. Afinal, para que serviria o Direito se, no Brasil, só o Supremo Tribunal Federal dele pudesse falar, não é mesmo?

Pois bem, a Constituição de 1988 já nasceu com uma previsão expressa (artigo 5º) que diz o seguinte:

§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A este dispositivo doutrinariamente chamamos de cláusula de abertura, o que equivale a dizer que o catálogo de direitos e garantias não é taxativo ou exaustivo, mas pode ser ampliado por direitos decorrentes dos atos e organismos internacionais. A isto denominamos constitucionalização do Direito Internacional.

A Constituição de 1988 removeu assim um ciclo que punha o Estado antes de tudo e de todos, para optar pelo homem como elemento formalmente precedente. Traduzindo: primeiro ela fala de direitos e deveres para, só então, falar em organização do Estado.

Repletas de normas que precisam da ação legislativa não conseguiu concretizar muitas delas, seja pela inação do Poder Legislativo (Câmara e Senado), seja pela reprovação de iniciativas legislativas do Poder Executivo, ou menos por indiferença deste. E é aí onde entra o Supremo Tribunal Federal sob o palio de tornar eficazes direitos, suprindo algumas necessidades, mas também transbordando em juízos nem sempre são compatíveis com a própria Constituição.

Sejamos sinceros com o momento histórico. Há um excesso de judicialização de assuntos estranhos ao papel de uma Corte cuja principal atividade deveria ser declarar o que é compatível ou não com a Constituição. Mas quase sempre mergulha em multifacetadas observações que antecedem os próprios julgamentos, em desveladas entrevistas concedidas quase cotidianamente, pelos senhores Ministros.

É preciso discrição e recato.

Assim, quando se põe a abstrair o dito constitucional e passa a escrever o não dito, o Supremo Tribunal Federal se põe a trilhar um caminho perigoso. Desafiando as decisões da Assembleia Nacional Constituinte, lança-se em juízos monocráticos sobre normas permanentes expressas, como se auto-atribuísse o poder de escrever uma nova Constituição.

A última façanha foi, monocraticamente, declarar,de forma antecipada, uma interpretação sobre o art. 142, a propósito de ação judicial proposta por um partido político.

Valho-me, aqui, da concisão. O tal artigo supostamente falaria de um “poder moderador”, reservado às Forças Armadas, matéria explorada às escancaras com todo tipo de opiniões a favor e contra.

Ponhamos as coisas nos trilhos. Mente quem fala em “Poder Moderador” como elemento contido no artigo 142. Inventa, quem se arvora de que tal norma reclame interpretação.

A República Federativa do Brasil compõem-se de três Poderes. Independentes e harmônicos entre si, como previsto pelo art. 2º.

A independência de que fala a Constituição não significa desvinculação do Estado. Por isso o contrabalanço da harmonia. Independência diz respeito a funções típicas de cada um dos Poderes. Assim, o Executivo, administra, o Legislativo elabora normas (leis) e o Judiciário observa a sanidade de legalidade e constitucionalidade de normas e atos.

Para ficar bem claro: Judiciário e Legislativo integram o Estado, ao contrário do que tem transparecido nos dias de hoje.

Isto posto, retomemos o art. 142. O que fez o STF de forma monocrática? Simplesmente disse, por um dos seus membros, que uma norma aprovada pela Assembleia Nacional Constituinte tem uma leitura que afasta as Forças Armadas do que ali contém.

Ora, não se pode imaginar que o artigo fale em “poder moderador”. Seria uma estultice. O que de fato e de direito ali está dito é:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

Onde se encontra “poder moderador” aí? Onde se encontra a possibilidade de dúvida a merecer interpretação? Bom, talvez nos contumazes juízos midiáticos, mas não na Constituição.

O que de fato se vê, e é uma decisão da Assembleia Nacional Constituinte à qual, também, o Supremo Tribunal Federal deve se submeter, é que o avanço de qualquer Poder sobre os demais possibilitará que as Forças Armadas devam (mais do que possam) garantir o regular funcionamentos dos Poderes, e garantam a ordem e as leis.

Imaginar-se nisto qualquer sinalização de golpe de estado é edificar a tese mais teratológica jamais vista, seja pela Teoria Política, seja pelo Direito Constitucional, seja, enfim pelo bom senso.

Quem pretende dar golpe de estado precisa do Supremo Tribunal Federal ou do Congresso Nacional? Desde quando o fuzil dependeu da caneta para se impor?

A “contrario sensu”, quem se põe acima do texto constitucional – seja Judiciário ou Legislativo – ao elaborar entendimentos não contidos na Constituição está a ela sobrepondo um texto constitucional ou, de forma sútil, mas não tão velada, está também ferindo de morte o Estado de Direito?

É preciso muito bom senso. A Constituição nada mais será se desligada dos motivos e razões contidos nos Anais da Assembleia Nacional Constituinte. É lá que está toda a fonte histórica autêntica para se saber das razões da existência do artigo 142, não do juízo monocrático e, nem mesmo, do juízo colegiado de 11 ministros, por discordarem do que lá está escrito. Não são valores éticos e morais forjados em subjetivismos que darão estabilidade normativa e ou política à Constituição que nasceu sem o perfil de norma de etiqueta. Nasceu para substituir um regime excepcional, mas que não pode ser substituído por outro, seja por que Poder for.

Ninguém, nem mesmo o Supremo Tribunal Federal tem o poder de elaborar um sobretaxo constitucional. Se o fizer arroga-se de Poder mais poderoso da República, porque o Legislativo, com seus membros (muitos deles) sob a força da espada e da balança, quedam silentes em circunstâncias que envolve até mesmo competências privativas.

Ou o Brasil, pelos seus Poderes, passa a compreender o que a Constituição prevê (ela não dá conselhos) ou mergulharemos no cenário sombrio de um regime que pode ser o de uma ditadura. E quando ela é da toga não haverá a quem recorrer, como nos ensinou Rui Barbosa.

O sentimento constitucional é algo tão precioso que não comporta exibicionismos. Ele é formado a partir de seus princípios e fundamentos primeiros. República e democracia não sobreviverão com protagonismos exacerbados. O momento é de autocontenção para que haja razão de existir uma pátria livre, antes que se morra (pelo ou no) Brasil.

Ano 08 – Vol. 06 – n. 33/2020

Agora virou prática comum. Bastou o covarde assassinato de um negro, por um policial branco nos Estados Unidos, e cenas de vandalismo irracional se multiplicaram. Monumentos alusivos a acontecimentos históricos, estátuas homenageando figuras, que tiveram reconhecida importância em um determinado momento, passaram a ser alvos de depredação.

E como um espirro na América vira gripe no Brasil, já se assiste a defenestração de figuras que fazem parte da história deste país. Iluminados afirmam que heróis imortalizados, por algum desvio de conduta (sabe-se lá se aí estão os padrões do politicamente correto de hoje) não devem ter mantidas suas estátuas.

Imagine-se João Lisboa sendo derrubado de sua cadeira na praça. Ou, quem sabe, Benedito Leite? O que dizer do porta Gonçalves Dias? Todos homens que tiveram virtudes, mas vícios também.

Calma! Os monumentos lá não foram construídos para homenagear os desvios de conduta. Foram, em determinado momento histórico, criados como registro de um tempo, de uma causa, de um acontecimento.

Estátuas não são edificações de anjos, são a simbolização de homens e mulheres por suas virtudes, ainda que, como qualquer um, possuam vícios como cada um de nós.

Estou aqui, em incipiente reflexão, especulando se a derrubada das estátuas ou destruição de monumentos mudará a realidade social.

Uma coisa é derrubar estátuas, outra, diferente, é derrubar práticas e preconceitos. Por isso o assunto ainda merecerá muito debate, mas já consigo vislumbrar pelo menos uma inquietação. Será que por trás do estímulo de apagar a história não está a manutenção dos mesmos hábitos? Será que não há (a não tanto) velada intenção de eleger novas figuras para estátuas?

Não são as estátuas que fazem perdurar as desigualdades entre os homens, por vícios que os homenageados porventura tenham tido em vida. São os homens vivos, e bem vivos, que usam o discurso ideológico nefasto para inventar heróis e seduzir incautos.

Pretender escrever a história sob o olhar do presente não produzirá qualquer resultado edificante se fechar os olhos ao passado.

EUA x França Equinocial. Quem é o legítimo tutor das idéias constitucionais?
— Ler em www.mhariolincoln.com/noticia/251/a-formacao-da-constitucionalidade-nao-se-deu-so-a-partir-da-declaracao-americana-da-virginia-de-1776-

Ano 08 – Vol. 06 – n. 32/2020