Ano 08 – Vol. 06 – n. 35/2020
Costumo afirmar aos alunos de Teoria Geral da Constituição que todo homem tem a seu favor o direito de errar. Erramos todos e erramos muito. Mas há os que persistem no erro, como há os que se corrigem com ele e há os que preferem aprender com o erro alheio.
Trazendo o tema ao assunto sobre a competência do Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade, defendo o argumento de que o STF só tem um direito maior do que qualquer deles (os alunos) a quem trato como juristas desde o primeiro contato. Há razões para tanto. Vamos a elas.
Primeiro, uma Constituição é a declaração soberana de um povo, expressa num determinado momento histórico. A Constituição é o produto do fim da revolução, o que não se confunde com movimento armado, mas com ruptura institucional. Não podem subsistir, simultaneamente, Constituição e Revolução. Ela é a ruptura com o passado e o compromisso com o futuro.
Como segunda razão, evoco a ideia de que se a Constituição é a expressão da vontade soberana de um povo é a ele, originariamente, a quem cabe o dever de defender sua eficácia, existência e validade. Nesse sentido, todos somos juristas, porque há um dever de nacionalidade em cada um de nós. Há teóricos que falam em pluralismo dos intérpretes da Constituição.
Em terceiro lugar, esse contrato juridico-politico-compromissório que é a Constituição, por nós é depositada em mãos de um tribunal que não tem configuração de Corte Constitucional, embora exerça esse papel cumulativamente com as atribuições recursais que a Constituição prevê – artigos 102 e 103. É, assim, guardião da Constituição, mas não detém a exclusividade de guarda, pelo que prevê o artigo 23, I.
Então, eis que surge o direito (como potencial vício) que os humanos que estão no STF tem: o direito de errar por último.
Pois bem, o STF (insisto com os alunos) não decide o que é CERTO ou o que é ERRADO. Fosse assim e suas decisões seriam unânimes. O que se configura nas decisões do STF é um juízo paradigmático de VALER ou NÃO VALER algo perante o texto constitucional.
Vejam, nada tem a ver com juízos rebeldes, bárbaros ou torpes contra a Instituição, sustentar que seus membros estejam errados, afinal, são humanos. Mas é bem diferente disso quedar silencioso pela conveniência de não desagradar Suas Excelências.
Não tenho mais idade para ser conveniente e muito menos conivente (coisa que nunca fui) com posturas que desafiem a Ciência Jurídica. Mas tenho educação e urbanidade.
Aprendi, continuo estudando, cultuo e defendo a Teoria Pura do Direito por sua estrutura lógica, em que a figura alegórica de uma pirâmide (que, aliás, nem obra de Kelsen é) contempla hipótese de uma estrutura lógica de normas sobre as quais está a “Grundnorm” (para guardar fidelidade ao alemão) como a Constituição que irradia (de forma escalonada) validade a todas as normas.
Portanto, a Constituição, posta no plano positivo, é a (eu não disse uma) fonte de legitimidade do poder. Por isso é à Constituição que todos nós, sobretudo as autoridades investidas de poder, estamos vinculados. Não há espaços, aqui, para retóricas, esboços teóricos pessoais, discursos de plasticidade sedutora, mas de fragilidade lógica, ética ou moral duvidosos. A Constituição ou vale ou não vale.
O breve espaço não me permite mergulhar em uma discussão mais acadêmica, mas a Constituição de 1988 está sendo reiteradamente alvo de um processo de mudanças que passa pelo que a doutrina chama de mutação constitucional. Vale dizer, a Constituição tem sido modificada fora do formalismo legislativo que é a fonte originária de mudanças nas democracias.
De certo que nosso Poder Legislativo só não chega a ser um fracasso porque, ainda que repleto de gênios de mediocridades e de um continente de réus, é melhor ele funcionando do que ele fechado. Mas a falta de percepção do jogo democrático tem feito com que muitos parlamentares abarrotem o STF com matérias que são judicializadas quando frustradas nos debates parlamentares.
Assim, diante, muitas vezes, do estímulo do próprio Poder Legislativo, que tacitamente renuncia a sua competência, ou por puro ativismo judicial regado ao paladar de catálogos de valores subjetivos, misturados com significativa (quando não sobejante) medida de vaidade pessoal, vai o STF se afastando de seu papel de pêndulo de aflições e passa a se auto-atribuir uma espécie de “criativismo legislativo”, arrogando-se de poderes que não se ajustam ao texto constitucional, portanto, transcendem a estrutura lógica e alegórica da “Pirâmide Kelseniana” de que falamos. Sendo ainda mais claro, o STF se atribui poderes que constitucionalmente não tem.
Respeito cada juízo sobre o que cada um dos Senhores e Senhoras, Ministros e Ministras, possam ter, mas tenho o direito constitucional de não concordar com Suas Excelências. Eles, como eu, temos o direito de errar. Eu tenho procurado corrigir meus erros e sou capaz de pedir perdão a quem eu possa ter causado uma dor ou um dano. Mas Suas Excelências podem errar por último e não há como pedir perdão. Seria demais para alguns.
Continuo firme (embora não intransigente) mas seguro de que na Constituição que estudei e defendo há definições claras de competências e atribuições típicas e próprias de cada um dos Poderes. A independência e a harmonia de que fala a Constituição não põe ninguém acima dela, exceto o próprio povo, fonte legítima de todo o poder.
A separação é de atribuições típicas, mas o poder é um só: o Estado Democrático de Direito.
Sua sobrevivência pressupõe a compreensão de que a Constituição não é regra de etiqueta, muito menos um breviários de valores subjetivos éticos e morais. Ela é porque vale. Ela vale porque adveio de uma Assembleia Nacional Constituinte que, bem ou mal, expressou a vontade de um povo. Romper essas regras deixou de ser erro.
