Ano 12 – Vol. 11 – N. 61/2024
Em um dos mais famosos debates sobre a extensão das regras jurídicas Hart[1] e Fuller[2] destoam quanto a enunciado e conteúdo. Enquanto o primeiro sustenta que o significado de uma regra depende das palavras nela utilizadas, o segundo envereda pela alternativa de que a clareza da regra estaria no propósito da própria regra.
O debate ocorrido é formidável e rico em exercícios acompanhados de exemplos bem construídos. O pano de fundo, sem dúvidas, envolve o conter e o contemplar como elementos que se digladiam nos planos do Direito e da Moral.
Particularmente uso sempre o exemplo, com adaptações, para transmitir aos alunos a observância sobre algo conter e estar contido no enunciado normativo. Indago se a regra – É PROIBIDO PISAR NA GRAMA – foi violada ou não pelo agente da prefeitura que colocou a placa no jardim da praça.
No caso do debate que serve de inspiração para este texto a discussão envolve a palavra VEÍCULO e de como ela (a palavra) deveria ser compreendida em um enunciado proibitivo: É PROIBIDA A ENTRADA DE VEÍCULOS NO PARQUE.
Com a viva memória das aulas do meu eterno Mestre Lourival Vilanova[3] no Recife, e inspirado no insuperável Hans Kelsen[4], reencontro abrigo para afirmar que a dimensão lógica de uma regra jurídica sempre será a mesma, demonstrada pela composição formal: Se A é B deve ser.
Sabe-se que a discussão acadêmica tem como definição que SER e DEVER-SER possuem dimensões simbólicas diferenciadas. Não se está a afirmar que a proposição se resolva como a imaginada mágica judicial brasileira, em que a insensibilidade ou indiferença de alguns aplicadores da lei (não posso atribuir ignorância pelos méritos de aprovação em certames públicos) suponha que possa mudar a realidade com uma decisão judicial.
Vejamos, por exemplo, o que ocorre no Brasil. Criminosos com múltiplas condenações recebendo como que um diploma de honra ao mérito do STF. Não importa (ou importa muito)! No inconsciente coletivo continuarão a ser considerados delinquentes, havendo-se mal o STF ao pô-los como iguais na presunção ficta de antecedentes, quando deveriam se diferenciar.
Aliás, é bom que seja registrado: nenhuma das ações em que o STF concedeu esse gesto gracioso decorre de nulidade do mérito de condenação, ou seja, em virtude da definição do cometimento do crime. Fato houve, tipificado como crime, com a incidência de condenações em quatro instâncias pelo menos.
Mas o que importa aqui é demonstrar que enunciado e conteúdo de uma regra jurídica podem conter ou contemplar mais do que a própria limitação cognitiva é capaz de permitir.
Vi, com imensa tristeza e frustração acadêmica (e por isso mesmo não como justificativa) a manifestação do presidente do STF invocando à memória uma resposta dada pelo saudoso e insigne professor Geraldo Ataliba. Tratava-se de uma placa que se encontrava afixada em um recinto fechado onde ele (o professor Geraldo Ataliba) proferia uma palestra sobre a eficácia (ou aplicabilidade) das normas jurídicas.
Instado por um dos ouvintes a razão de fumar durante a palestra, mesmo diante da existência da placas que anunciavam: É PROIBIDO FUMAR, teria respondido o palestrante que a placa com a regra estava afixada atrás de si, por isso não se aplicaria a ele a regra proibitiva, já que não poderia ler de costas.
Quanto às demais placas no auditório, teria dito o professor, se aplicariam (incidiriam) apenas à audiência.
Com o relato, pelo que entendi, o presidente do STF supôs justificar que a interpretação é um oceano revolto, onde ondas variam conforme as circunstâncias climáticas.
De Geraldo Ataliba só posso receber a afirmação que lhe foi atribuída como piada, pois no Brasil ele foi um dos homens que defendeu com maior vigor a república, em obra que me inspira a sustentar, reiterada e enfaticamente, que a Constituição deve ser reconhecida como Constituição da República e não Constituição Federal.
Piadas à parte, mas aqui com a visão puramente acadêmica, em relação ao presidente do STF, nem por brincadeira, se poderia esperar o claro estímulo ao contorcionismo hermenêutico. A primeira condição de interpretação é a boa fé do intérprete, como nos adverte com muita propriedade o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho[5].
Embora no célebre debate que me serve de inspiração sejam admitidas flexibilizações adaptativas, o “enunciado duro” não se confunde com a “região de penumbra”, presentes no majestoso embate. Por isso mesmo é de se notar que a interpretação gramatical demanda postura subsuntiva (o que não se traduz por indiferenças ou omissões) sem espaços para pulitricas[6] hermenêuticas já batizadas no STF como “salto triplo carpado hermenêutico”, ou coisa semelhante.
Não posso concordar com violação a regras quando o enunciado é claro. Não há nenhuma zona de dilação ou elasticidade normativa que possibilite que se ultrapasse os limites impostos à interpretação. E assim é em atenção à estabilidade que conduz à segurança jurídica indispensável.
É proibido fumar é uma regra que não admite flexibilização a ninguém, mormente porque, na república, não existem pessoas imunes à incidência normativa, já que isto se aprazia com a monarquia absoluta, não com o sistema republicano.
De certo que, com o ativismo judicial notório do STF, falta pouco para se relativizar a lei da gravidade, na medida em que já se conseguiu extrair da Constituição o que nem nela foi escrito pelo constituinte. É lamentável.
Diante do acontecimento eu encontro o desalinho que me angustia. Fosse um néscio (e os há por toda parte) nada me incomodaria. Mas a condição de professor com larga e festejada produção acadêmica, da qual em alguns aspectos guardo reservas, não me seduz a concordar.
Ministro do STF é algo passageiro. Professor é profissão ungida pela eternidade. Flexibilizar compreensões em nome de acomodações políticas faz do Direito um objeto pretérito, retornando ao tempo da força.
Desejo que a piada atribuída a Geraldo Ataliba permaneça apenas no imaginário, como recurso metafórico e alegórico, porque o sólido discernimento republicano dele está escasso e precisa ser cultivado.
[1] “Positivism anda the separation of law and morals”- Apud MARCONDES, Danilo – Textos básicos de filosofia do direito: de Platão a Frederick Schauer, 1ª edição. Rio de Janeiro: Zahar, 2015, p. 107.
[2] “Positivism and fidelity to law – a reply too professor Hart”- Ibidem.
[3] As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. São Paulo: Noeses, 2010; Causalidade e relação de direito. São Paulo: Noeses, 2015.
[4] Teoria pura do direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009
[5] Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015.
[6] Expressão própria do Maranhão que pode ter o sinônimo de acrobacia.
