Ano 12 – Vol. 11 – N. 66/2024
No estudo da hermenêutica constitucional sempre alerto meus alunos para observância de um pensador que tem sido esquecido pela Academia. Falo de Lourival Vilanova, de quem tive a honra e o privilégio de ter sido aluno no curso de mestrado na tradicional Faculdade de Direito do Recife[1].
A Europa guarda destacada posição no cenário jus-filosófico ao professor bem maior do que o Brasil. No doutorado da PUCSP (onde fui aluno) o professor Paulo de Barros Carvalho é um fervoroso admirador e defensor do mestre Lourival. Mas o que me importa aqui é rememorar as aulas do mestre do Recife para registrar o que desejo, diante de acontecimentos que beiram os mais misteriosos romances de Agatha Christie.
Lembro, por exemplo, da explicação sobre estrutura lógica das normas jurídicas, como uma moldura, limitando o enunciado como, também, a configuração tópica como definição do direito objetivo.
Sob o enfoque jus-filosófico o professor demonstrava que a tipificação penal, por exemplo, era o mínimo definido pelo Direito porque lhe havia sido sinalizado como importante determinada situação fática que estaria a merecer qualificação jurídica hipotética. A isto denomino de justo-objetivo mínimo, formulação que separa (mas não divide) o direito natural e o direito positivo.
Pois bem, retirar dessas lições o que o mestre nos ensinava tornam risíveis (estou sendo urbano) determinados argumentos de jornalistas regiamente pagos e de juristas convenientemente cordatas, mesmo que, diante dos discursos, se constate que expressão facial e deslumbre ocasional guardam uma distância quase da extensão da muralha da China.
T-i-p-i-f-i-c-a-ç-ã-o penal (sim, em negrito e pausadamente) é um comando jurídico com roupagem civilizatória vetusta e disso não se pode fugir. É a força do princípio que se tornou comando e deve ser acolhido como preceito, o que considero bem mais amplo do que princípios e regras.
Ontem mesmo assisti a uma tentativa de relativização acerca de fato consumado, fato tentado e imaginação subjetiva, como se fossem a mesma coisa, tudo em nome de uma situação patética, para não dizer insana, e que põe na berlinda várias gerações: as do passado, porque aprenderam de modo diverso; as do presente e do futuro, porque não sabem onde aportar com segurança.
Direito como Ciência não deve ser confundido com o que vem sendo servido ao cenário de impunidade no Brasil. Tudo parece uma construção penal similar a um arcabouço de adobe em que um chuvisco é capaz de abalar a estrutura do barraco.
Tornar impunes os que confessaram, devolvendo-lhes os recursos financeiros (sabida e confessadamente) subtraídos por apropriação, roubo, furto e todos os demais tipos penais existentes no direito objetivo, é um ultraje à maioria da nação brasileira. É uma sabotagem aos contribuintes.
Fato é acontecimento. Consumação é realização. Imaginação é liberdade elucubrativa subjetiva do que pode vir a ocorrer ou não. Como não ter este singelo discernimento? Só mesmo pelo desejo de concentrar o poder político com a notória e indisfarçável vontade de violar a regra do jogo: a Constituição.
Pois bem, lembrei do mestre e sua capacidade argumentativa objetiva bastante para concluir que a definição tópica pode bem encontrar resposta na teoria dos planos do conhecimento jurídico tão bem concebida por Pontes de Miranda e didaticamente elucidada por meu professor Marcos Bernardes de Mello[2].
Todas as vezes em que me deparo, nos livros de Ciência do Direito, com a afirmação da existência do ato jurídico inexistente me indago: Mas se é inexistente, como qualificá-lo como tal? Pois bem, é aí que se encontra a estrutura dessa composição teórica ponteana.
EXISTÊNCIA, VALIDADE e EFICÁCIA são os planos do conhecimento jurídico com os quais o professor Marcos Bernardes de Mello trabalha, elucidando o que parecia ser um segredo hermético. Claro, existir é condição primeira para que haja uma categoria jurídica que será definida (rotulada/tipificada) como ato ou fato jurídico, após passar pelo plano da validade. Logo, só é jurídico o que foi definido a partir da identificação no plano da EXISTÊNCIA pelo critério de VALIDADE.
Portanto, a potencialidade de chegar a ser jurídico um acontecimento (ato ou fato) no máximo o faz temporariamente jurígeno, o que significa: poder vir a ser como tal qualificado juridicamente.
É por essas razões aqui expostas, em breve síntese, que concluo que o VALER é o plano do conhecimento que define objetivamente as normas jurídicas. O que é potencial não se qualifica ainda como jurídico. Assim, a Teoria Geral do Direito nos ensina que a regra penal não pode ser objeto de valor subjetivo a título de impulso civilizatório, como se o intérprete pudesse, ao alvedrio de suas elucubrações, qualificar um fato jurídico ou um acontecimento, definindo-o como hipótese jurídica. Não há nem “aconchego legal” nem “tipificação jurisprudencial” possíveis.
Algumas coisas me impressionaram dentre as quais ver interpretações de jornalistas regiamente pagos, com suas repetidas (sequer renovadas) teorias conspiratórias, quase siamesas das mais misteriosas estórias de Sherlock Holmes, tamanha a arquitetura engendrada.
É lícito, claro, a qualquer jornalista, ter suas preferências políticas. Alguns chegam até a transitar pelo submundo das esbórnias regadas a vinhos, lagostas e salmões. Isto, a par de lhes comprometer a credibilidade, possibilita até elucubrações delirantes, o que não pode ser confundido com fatos. Fatos são acontecimentos, ilações são abstrações subjetivas que podem levar a conclusões míopes até, mas não verdadeiras.
De modo idêntico é lícito a qualquer jurista escolher suas preferências por correntes jurídico-filosóficas, elaborando seus arrazoados com base em conclusões ou ilações que construam. Contudo, o que não podem fazer, em nome de preferência políticas, é subverter a Ciência do Direito pretendendo dizer que fato, circunstância e elucubrações sejam as mesmas coisas.
O que está DITO na Constituição é o que foi decidido pela assembleia nacional constituinte. O NÃO DITO encontra possibilidade de ser deduzido com estreita observância ao filtro hermenêutico que é o conjunto de fundamentos da Norma Fundamental. Para isso a visão sistemática, a unidade do ordenamento e a a fidelidade constitucional devem ser observadas sem a postura “out-law” . Eis, aí, com estreito espaço, a permissão cognitiva extensiva e construtiva do Direito.
Força normativa da Constituição não é império de desejos, muito menos ringue de desafetos; só será alcançada com uma sociedade pacificada pela capacidade de compreensão e submissão de TODOS, ao império da lei.
Pretender, em nome de preferências pessoais e circunstâncias políticas ocasionais, dizer que o crime possa ser uma espécie da rameira do casamento constitucional é admitir um cenário temerário, porque já não haverá mais leis que não sejam aplicadas, se não aos adversários. Ou se trata de cumprir a Constituição ou se confessa de uma vez por todas que vivemos em um de estado de exceção em que a vingança é o objetivo.
[1] Causalidade e relação do direito. São Paulo: Saraiva, 1989.
[2] Teoria do fato jurídico. São Paulo: Saraiva, 1985.
