Vol. 13 – N. 98 – março 2026
https://doi.org/10.5281/zenodo.19223444
Tenho enfrentado com enfática argumentação o criativismo judicial como uma prática que tem se alastrado nos últimos trinta anos no Brasil.
De certo que o fenômeno ocorre em etapas, como doses terapeuticas, como uma espécie de experimento laboratorial em busca de uma receita final. O Direito, assim, alheia-se mais às instituições definidas pelo contrato político – a Constituição – e se investe de um protagonismo quase sem medidas.
O Direito nem sempre se revela por aquilo que diz, mas por aquilo que deixa escapar. E, não raras vezes, é nesse intervalo — entre o dito e o não dito — que se expõe a fragilidade de certas construções decisórias.
No caso que hoje trago à discussão acadêmica é a dimensão – a extensão própria – em que deve ser compreendida a expressão dignidade da pessoa humana.
Tenho examinado diversas proposições, algumas até exóticas, aliás, mas me inclino a afastar a percepção de que se trata de um “conceito aberto”, e me inclino a entender que a dignidade da pessoa humana só é alcançada quando os direitos declarados passam a ser alcançados para o seu exercício.
O Direito vale, mas nada adiantaria declará-lo se no plano de aplicabilidade das normas ele não alcançar sua eficácia e efetividade. Por isso, sustento que sendo a dignidade da pessoa humana um fundamento da Constituição da República – art. 1º, inciso IV – como tal se constitui em filtro hermenêutico sobre todo o texto. Ou a pessoa humana é dignatária e destinatária da Constituição ou tudo terá perdido sentido quando o assunto for a ordenação jurídica e política de uma sociedade.
A recente decisão do Ministro Alexandre de Moraes ao conceder prisão domiciliar por razões humanitárias ao ex-presidente Jair Bolsonaro, pelo prazo de 90 dias, suscita uma questão que não é política, mas jurídica em sua essência: pode a enfermidade ser submetida a um prazo certo?
A pergunta, à primeira vista simples, revela uma tensão que merece reflexão.
Entre o fato biológico e o tempo judicial
A razão invocada — a condição de saúde — pertence ao campo da realidade fática. A doença não é um conceito normativo. Não se molda à vontade do intérprete, tampouco se submete à conveniência dos calendários judiciais. Ela evolui, regride, estabiliza ou se agrava segundo critérios que escapam à normatividade.
Se assim é, a decisão que reconhece a incompatibilidade entre o cárcere e o estado de saúde do custodiado deveria, por coerência, vincular-se à duração desse estado — e não a um marco temporal previamente fixado.
A lógica jurídica, neste ponto, é simples:
se a causa é a enfermidade, a duração da medida deve acompanhar a enfermidade.
Fixar um prazo certo, como 90 dias, parece inverter essa equação. O tempo passa a dominar o fato, quando deveria apenas acompanhá-lo.
O argumento possível: prazo como técnica de controle
É verdade que se pode sustentar uma leitura mais moderada. O prazo, nesse contexto, não seria o limite da medida, mas apenas um marco para reavaliação. Uma espécie de freio institucional que obriga o Judiciário a revisitar o caso, evitando decisões indefinidas e desprovidas de controle.
Essa interpretação é juridicamente defensável. Aliás, aproxima-se da prática do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que, em situações análogas, condicionam a manutenção da prisão domiciliar à persistência dos motivos que a justificaram.
Mas essa leitura exige uma condição: que o prazo não seja compreendido como termo final automático da medida.
Se for, então a contradição reaparece com maior intensidade.
A fratura lógica: quando o prazo ignora a realidade
Se, ao término dos 90 dias, o estado de saúde permanecer inalterado — ou até agravado —, o retorno ao cárcere seria juridicamente admissível?
Responder afirmativamente implicaria admitir que:
• a dignidade da pessoa humana pode ser temporariamente reconhecida;
• a vedação de tratamento degradante tem prazo de validade;
• e que a realidade fática pode ser ignorada em nome de um marco formal.
Responder negativamente, por sua vez, esvazia o sentido do prazo como limite, convertendo-o apenas em etapa procedimental.
Em ambos os casos, algo se perde: ou a coerência lógica, ou a clareza normativa.
O problema mais profundo: o Direito moldado ao caso
É nesse ponto que a questão ultrapassa o episódio concreto e alcança um plano mais amplo. A utilização de expressões como “prisão humanitária” — desprovidas de previsão legal específica — aliada à fixação de prazos casuísticos, sugere uma prática que se distancia da dogmática tradicional.
Não se trata mais de aplicar a norma existente, mas de ajustá-la às circunstâncias do caso concreto por meio de construções interpretativas flexíveis.
O risco aqui não está na intenção — que pode ser legítima —, mas no método.
Quando o juiz passa a definir:
• a natureza da medida,
• sua duração,
• e seus critérios de revisão,
sem balizas normativas claras, o que se tem não é apenas interpretação. É, em alguma medida, produção normativa no caso concreto. A isto eu chamo de criativismo judicial como já assentado em diversos trabalhos escritos e palestras ministradas.
E isso tensiona diretamente o princípio da separação dos poderes.
Entre a humanidade e a previsibilidade
O dilema, ao final, não é trivial. De um lado, há a necessidade de assegurar tratamento digno ao preso, especialmente em situações de vulnerabilidade. De outro, há a exigência de preservar a coerência e a previsibilidade do sistema jurídico.
O Direito não pode ser insensível à realidade. Mas também não pode se tornar refém dela a ponto de abdicar de suas próprias estruturas.
A solução, talvez, esteja em um ponto de equilíbrio:
• reconhecer que razões humanitárias justificam a flexibilização da prisão;
• mas exigir que essa flexibilização se dê dentro de parâmetros normativos claros e coerentes.
Conclusão
A fixação de prazo certo em uma decisão fundada na enfermidade não é, por si só, ilegítima. Pode ser compreendida como técnica de controle.
Mas, se tomada como limite rígido, revela uma contradição difícil de sustentar: a de submeter a condição humana — incerta por natureza — à rigidez de um calendário.
E o Direito, quando ignora a realidade que pretende regular, corre o risco de se transformar em algo que apenas simula coerência.
Ou, talvez, em algo mais inquietante: um sistema que decide antes e justifica depois.